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不作為違法確認訴訟と義務付け訴訟の関係について

nic********さん

2013/10/1822:20:37

不作為違法確認訴訟と義務付け訴訟の関係について

過去問題に、
「法令に基づく申請に対して相当の期間内に何らの処分もなされない場合は、原告の判断により、不作為違法確認訴訟または義務付け訴訟のいずれかを選択して提起することができる。」(原文)
という問題があるのですが、答えは「併合提起しなければならない」とあります。

2号義務付け訴訟の不作為型に不作為違法確認訴訟を併合提起しなければいけないのは分かるのですが、とすると、不作為違法確認訴訟というのは義務付け訴訟なくして成り立ち得ない訴訟ということなのでしょうか?

補足>o_synnosuke7527さん

自分も同じように①、②を自由に選択できると思ったのですが、どうやら行政書士本試験ではこの問題に対して○とすると不正解だったようです。
もちろん普通に考えれば二度手間にならないように「2号義務付け訴訟の不作為型に不作為違法確認訴訟を併合提起」するのが、救済されるには最良の手段だとは思うのですが。
出題ミスというか採点ミスということなんですかね、、、

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ベストアンサーに選ばれた回答

o_s********さん

編集あり2013/10/2016:29:15

法令に基づく申請に対して相当の期間内に何らの処分もなされない場合は、
①不作為違法確認訴訟のみを提起する
②不作為違法確認訴訟と申請型義務付け訴訟とを併合提起する
のいずれも可能です。

ただ、①不作為違法確認訴訟だけ提起して原告が勝訴しても、行政庁は申請に対して何らかの応答をすることだけ義務付けられるにとどまるので、申請に対して却下処分をすることも許されてしまいます(そうしたら、今度は却下処分の取消訴訟を提起しなければなりません…。)。


補足
その問題の趣旨は、「①不作為違法確認訴訟、または、②義務付け訴訟、の「いずれか一方だけ」を選択して提起することができる。○か×か?」ということでしょう。

①不作為違法確認訴訟だけを選択して提起することは可能です。
しかしながら、(申請型)義務付け訴訟の方は不作為違法確認訴訟と併合提起しなければならないわけですから、②(申請型)義務付け訴訟だけを選択して提起することはできません。
だから、×なのです。

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ベストアンサー以外の回答

1〜1件/1件中

pap********さん

2013/10/1908:57:30

理論上はなりたちそうですが
義務づけを併合しないと『目的達成』できないから狭義の訴えの利益で切られるかも

あわせて知りたい

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