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実行共同正犯について教えてください! すごく初歩的な質問で申し訳ないんです...

the********さん

2014/10/2300:36:23

実行共同正犯について教えてください!

すごく初歩的な質問で申し訳ないんですが…

「 Aは傷害の意思、Bは殺意をもって共謀して甲を殺害した」場合、理論的には3つの可能性があるんですか?

すなわち、

①どちらの行為で結果発生したか立証不可能な場合は両者に傷害致死の共同正犯が成立する(Bの単独犯としては殺人未遂)

②Aの行為と合わせて、全体として観察し殺人の構成要件実現性のある危険な行為と評価できればAに傷害致死、Bに殺人罪の共同正犯が成立する

③両者殺人罪の共同正犯が成立し、その殺人の意思がないAは38条2項で処断される

という理解でいいんですか?

②が判例で、③が過去の判例(S35・9・29裁判集刑135・503)なんでしょうか?

大谷先生の「刑法総論」読んでいるのですがいまいちよくわからなくて。
理解不十分で大変申し訳ないですが教えてください!

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eve********さん

2014/10/2305:57:49

①→犯罪共同説+具体的符合説+因果関係の認識必要説
この見解は『因果関係の錯誤論』を肯定した上で、具体的符合説の見地からBに対し殺人未遂と傷害致死の観念的競合の成立を認めるものです。従って法定的符合説や因果関係の錯誤不要説に立つ場合は採り得ません。

②→行為共同説
「Aに傷害致死、Bに殺人罪の共同正犯が成立」という言い回しは明らかに犯罪共同説とは別物です。

③→犯罪共同説+罪名科刑分離説
この見解は完全犯罪共同説と部分的犯罪共同説のいずれに分類すべきか、微妙な所です(学者の定義が一致していない)。


そして現在の判例の立場はこうです。

④犯罪共同説[罪名と科刑の分離を否定]+法定的符合説
いわゆる『シャクティパット事件』で、判例は「殺意のある者には殺人罪が成立し、殺意のない者との間では軽い罪の限度で共同正犯が成立する」見解で確定しました(平成17.7.4最高裁決定)。
http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/057/050057_hanrei.pdf
http://matome.naver.jp/odai/2139545231341038901

因果関係の錯誤論を肯定しつつ法定的符合説に立つなら「構成要件的に符合しているなら具体的な因果経過と一致してなくても故意既遂を認めてよい」という帰結になりますし、因果関係の錯誤不要説は純粋に客観的な因果関係の有無のみで処理するので、いずれにしても共同意思で行った行為から死の結果が生じたときは殺意のある者に殺人既遂が認められます。そして、行為共同説に立てば②になり、犯罪共同説に立ちつつ罪名と科刑の分離を肯定すれば③になるのです。

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