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過失犯の共同正犯の論証はこれで良いのでしょうか?

s70********さん

2017/1/2321:38:51

過失犯の共同正犯の論証はこれで良いのでしょうか?

【論証】

そもそも過失犯に共同正犯が認められるかが問題となる。

① この点、共同正犯において刑法60条が一部実行全部責任の原則を採用しているのは、共同実行の意思の下、相互に利用補充し合って共同して実行行為を行ったと言えるためである。
② したがって、共同正犯が成立すると言えるためには、共同実行の意思と共同実行の事実が必要である。
③ この点、過失は見意識(原文のママ)に基づくため、共同実行の意思が認められず、過失犯の共同正犯は成立しないようにも思える。
④ しかし、共同の注意義務に共同して違反するという不注意な心理状態があれば、過失行為を相互に利用補充し合う関係があると言えるため、かかる心理状態をもって共同実行の意思があると言える。
⑤ そこで、過失犯の共同正犯が成立するためには、(1)共同行為関係があり、(2)共通の注意義務が存在しており、(3)それに共同して違反したと言えることが必要である。




【お願い】

1.司法試験論文式試験を念頭においています。それなりの実力のある方(少なくと司法協会 刑法総論講義案を読んで理解できる方)の回答をお待ちしています。

★ 知恵コインを目的とした無責任な回答はお控えください ★



2.そもそも最初に書くべき故意犯を念頭においた一部実行全部責任の理論すら分かっていない

あるいは・・・

そもそも「共同実行の意思と共同実行の事実」という概念は、故意犯を念頭においた要件。過失犯の場合はこれらの要件をどのように修正するかが問題となるのだが、その点が明確に論証されていない(どこかの予備校本を適当に抜き書きしている印象が強い)。

回答には、このように論証全体を批判して下さっても良いのですが・・・


以下のように①~⑤の一部を取り出して批判して下さっても構いません。



【例】

①(上記の①に対応。以下同じ)…相互に利用補充し合って共同して「実行行為」を行った…(という部分について。以下同じ)

ここで問題となっているのは過失犯。筆者が因果的共犯論に立つのなら、各人の行為と全ての結果に因果関係があるからだいうことを明記すべき。新旧いずれの過失論に立とうとも、過失犯は結果が発生しないと犯罪とならないのだから、過失犯を念頭において一部実行全部責任を説明する際に、過失犯を念頭において「実行行為」というのは間違い。


④ …共同の注意義務に共同して違反するという不注意な心理状態があれば、過失行為を相互に利用補充し合う関係があると言えるため…

表現が不十分。実務的な共謀共同正犯理論によるのではなく、伝統的な学説、すなわち(上記②)「共同正犯が成立すると言えるためには、共同実行の意思と共同実行の事実が必要である」を前提とするのなら、
新過失論を前提とするのなら過失犯の共同正犯の場合、「共同実行の意思」という概念は、行為者自身が注意義務を尽くすだけでなく、共同して行為を行っている者が注意義務に違反しないように、互いに注意しあう共通の義務をおっている場合と修正されることを明示すべき。
新旧いずれの過失論に立とうとも重要なのは、共通の義務違反。「不注意な心理状態」という文言は、まちがっているとは言えないが、理解不十分だという推定が働く。


④ …過失行為を相互に利用補充し合う関係があると言えるため…

そもそも過失犯には、犯罪に対する表象・認容はないのだから、過失犯の場合に、利用補充し合う関係というのは間違いになるのではないか?
「利用補充」というのは、表象・認容がある事を念頭にしている文言だろう。
(こういう文言が出てくるのは、過失犯の共同正犯が伝統的に否定されていた理由を知らないからだろう)


⑤ (1)共同行為関係があり、(2)共通の注意義務が存在しており、(3)それに共同して違反した

(上記②)「共同正犯が成立すると言えるためには、共同実行の意思と共同実行の事実が必要である」を前提とするのなら、過失犯の共同正犯もこれに対応した二つの要件を明記すべきではないか?
この書き方は、実務における共謀共同正犯理論の要件論と学説の要件論を混同している印象を受ける。
もし3つにするのなら、なぜ2つが3つになったのか理由を明らかにすべき。
さらに(1)共同行為関係という概念を質問者は知らない。もし筆者が作り出した造語なら、概念(少なくともここでいう行為が何を指すのか、実行行為なのか、それ以外の行為なのか)を明らかにすべきだろう。

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ID非公開さん

2017/1/2716:00:19

なぜ過失の共同正犯を論じる必要があるのかという「前提」は当然書いた上で、その後でこの論証という意味であれば、まあ良いのではないでしょうか。
前提がなく、この論証だけだと、採点者からすると加点要素にはならないかもしれません。
場合によっては、この論証を全く論じずに、「前提」を述べて、この事案では過失の共同正犯を論じる必要はないとサラッと書いた方が高い加点がされるときも多いでしょう。
しょせん前提論点(上の「前提」とは意味が違います)なので、これを大々的に論じて、重要論点を書く量が少なくなったりすれば本末転倒なので気をつける必要があります。
「前提」については、裁判所は、犯罪共同説を採るとか、行為共同説を採るなどという表現をしないので、当然、立証を頭に置いた論述になります。
そもそも、共同正犯の規定は、検察側の立証のハードルを下げるのが目的の条文なので、そこのところをズバリ指摘できれば実務家試験委員の受けが猛烈にいいでしょう。ある検察官の試験委員が研修所で「共同正犯が立証の条文だってこと、分かってねえ答案がいっぱい」と言ってましたね。

  • 質問者

    s70********さん

    2017/1/2720:42:35

    言ってることが抽象的で具体性がなく、何を言っているのか、よく分かりません。

    「過失犯の共同正犯」の規範を明記した条文があるのなら、これでもいいのしょうが・・・

    合格者のフリをしていますが・・・法曹は、条文を解釈しなければならないのだということを前提に論じてもらわないと・・・(笑)


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質問した人からのコメント

2017/1/30 19:58:18

読めた!w

君は、詐欺まがい商法の「隠蔽」を目的として、あの問題からは過失犯の共同正犯は論点にならないことを指摘していた訳だ!


それなら、君の言い分は正しい。

ただし、あの問題で、過失犯の共同正犯を論点にしていたのは、非合格者の採点者であって、私ではない。

私は、あの問題から過失犯の共同正犯を論点にならないことは分かっている。

ベストアンサー以外の回答

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s70********さん

2017/1/3014:48:48

はは~~ん(笑) 読めた!
この質問への回答は、みんな詐欺まがい商法を隠蔽することを目的とした編集部の回し者だろう!(爆)

gjm********さん

2017/1/2715:19:51

その論証、長すぎるし、②と⑤が対応していないから、使い物にならないね。

過失犯の共同正犯については、最高裁判例がないから、どう書くか悩むところ。

客観的要件としては、「共同の注意義務に共同して違反すること」はいいと思う。
問題は、主観的要件だね。
共謀または共同実行の意思が、過失犯に認められるか。
考え方の1つめとしては、過失犯の共同正犯の場合は共謀または共同実行の意思は成立要件にならないと考える。トーチランプで火災を起こした事件の東京地裁の裁判例も明示的には挙げていないよね。
考え方の2つめとしては、無理やり共謀または共同正犯の意思に当てはめる。例えば、「共同の注意義務に共同して違反するという不注意な心理状態」を共謀または共同実行の意思と同視する。

実行行為は主観と客観の統一体だと考えれば、2つめの考え方になるが、過失犯の実行行為は過失行為であるところ、過失は客観化されているから、主観的要件いらないとも考えられる。
どっちの考え方でも大丈夫だと思う。2つめの考え方の方が無難かな。理論的にしっくりこないかもしれないが考えても答えが出るものでもないので深く考えても無駄。

《論証例》
甲及び乙に過失致死罪の共同正犯(60条)が成立するか。過失犯の共同正犯の成否が問題となる。
この点につき、そもそも60条が一部実行全部責任の原則を採用している根拠は、2人以上の者が他の者の行為を相互に利用補充し合って一体となって犯罪を実行する点にある。
かかる根拠に鑑みれば、共同正犯が成立するためには、共同実行の事実および共同実行の意思が認められることが必要である。
これを過失犯の共同正犯についていえば、①2人以上の者に共同の注意義務が課され、これに共同して違反すること、②共同の注意義務に共同して違反するという不注意な心理状態があること、が必要であると考える。
本問おいては、・・・

①が肯定されれば、②も自動的に肯定していいと思う。
もっと短くしたければ、「共同正犯が成立するためには、共同実行の事実および共同実行の意思が認められることが必要である。」の一文を削ってもいい。

余談だけれども、ロー時代、刑法のゼミで、過失犯の共同正犯の成立要件として共同実行の意思はいらないんじゃないかと担当教員と議論したことがある。教員は「共同実行の意思を要求しないと、過失犯の同時犯と区別できないでしょ」とかいうから、「いや、共同の注意義務が課されているかどうかで区別できます。」と切り替えしたら、教員は無言になってしまった。しょうもない教員だったわ。

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pot********さん

2017/1/2404:57:49

あくまで質問文に答えるならば・・・

①②はOK。

③が問題。

③は「過失犯の共同正犯を認めることができるかという問題点の指摘」の部分。
質問文の書き方だと、過失犯の共同正犯を認める場合の問題点は、単に「共同実行の意思」の問題に限定されている。

しかし、この書き方は2つの問題点がある。

1、過失犯の共同正犯を認めること自体が、処罰範囲を過度に広げることにならないのか、という視点。これは過失犯の共同正犯の処罰の必要性と表裏一体の問題でもある。

2,過失犯について「共同実行の意思」を「論理上」認められるかの問題と、過失犯の共同実行の意思を「具体的にどのような場合に認めることができるのか」を明示していない。

そのため、唐突に「共同実行の意思」を「論理上」認められるかの問題についての解答の④が出てくる。同様に、「過失犯の共同正犯を認めること自体が、処罰範囲を過度に広げることにならないのか」と「過失犯の共同実行の意思を具体的にどのような場合に認めることができるのか」についての解答が、唐突に⑤で出てくる。

特に⑤は、なぜこの要件が出てきたのか、この要件がいかなる場合に認められるかが不明確。

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kyo********さん

2017/1/2400:09:37

あのね 先ほどから返信がエラーになるから、やむなく別IDを使っているだけ。別IDでも同じ人物と必ずわかるようなIDを敢えて使っている。
あんたは司法試験に合格したかったら知恵袋やめた方がいいと思うよ。。

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kyo********さん

2017/1/2323:46:50

論証が市販の本で準備されているから、あとは、それを理解して覚えればよい、という話。ああやこうや論証をこねくりまわす時間がもったいないということ。どう頑張ってみても、市販の論証以上のものできないでしょ。

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