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代位弁済の付記登記について

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zac********さん

2012/5/1321:20:20

代位弁済の付記登記について

付記登記のタイミングについての質問に関して

http://detail.chiebukuro.yahoo.co.jp/qa/question_detail/q1386966738

弁済前に付記登記が必要だとする説が有力とのことなのですが、確認させてください。

第五百条 「弁済をするについて正当な利益を有する者は、弁済によって当然に債権者に代位する。」

とあり、保証人は弁済をするにおいて正当な権利を有するため、当然に債権者に代位しますよね。

次に、第五百一条 「前二条の規定により債権者に代位した者は、自己の権利に基づいて求償をすることができる範囲内において、債権の効力及び担保としてその債権者が有していた一切の権利を行使することができる。この場合においては、次の各号の定めるところに従わなければならない。」とあります。

よって、債権者代位した者が自己の権利に基づいて求償権を行使するには、次の各号の定めに従わなければならない、というのですから、代位した保証人が物上保証人に対抗して担保権を行使するには付記登記が必要である、と読めます。

債権者代位した者、というのは弁済をしたものですから、弁済した後でも可能であると読めるのですが、弁済前でなければならないという説にはどういう論拠があるのでしょうか。

感覚的には、弁済後には抵当権移転の結果としての付記登記義務が抵当権者に生じますが、弁済前に付記登記しようとしても抵当権者・物上保証人のいずれも登記に協力しないのではないかと思うのですがいかがでしょうか。

補足詳細なご回答ありがとうございました。民法の学説としてそうなっているということがよく理解できました。
ただ、不動産登記側の考え方として、抵当権者が仮登記義務を負うという理屈がよくわかりません。もちろん、保証債務を履行することを条件とした抵当権移転契約を結べば登記義務が発生するのでしょうが、そこまでやるなら弁済して抵当権移転登記をしてしまった方が簡単な気もしますが、いかがでしょうか。

この質問は、mak********さんに回答をリクエストしました。

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ベストアンサーに選ばれた回答

mak********さん

リクエストマッチ

編集あり2012/5/1411:42:21

ここのやりとりで随分勉強させてもらいましたが、正直明確な議論をしている文献はほとんど手元になく、判例もないため、よくわからないところがあります。
弁済前説を明記しているのは、我妻=有泉コンメンタール補訂版(これしか手元にないのです)であり、そこには、ごくあっさりと、「保証人が物上保証人に代位するためにはあらかじめ(この場合には「弁済前」となるか。そうだとすれば仮登記となる)付記登記が必要」と説明があるだけです。
保証人が物上保証人に代位するために付記登記が必要だとすれば、その付記登記は「あらかじめ」しなければならないところ、物上保証人について「あらかじめ」付記登記をするということをどのように捉えるべきか。これを第三取得者と同じように見ることはできないことからすると、この場合は「弁済前に」と考えるほかないではないか。というのが同書の根拠であると思います。
付記登記は抵当権移転の要件なので、「あらかじめ」するのであれば弁済後では間に合わない、ということになるのでしょう。

なお、平成21年2月20日民二500号通達の記録例578では、「保証」を原因として抵当権移転登記請求権保全の仮登記を経る場合の例が載っていますので、「あらかじめ」する登記として、仮登記をするという考え方自体は間違っていないはずです。
(補足)
それはよくわかります。仮登記が義務的になるという根拠は私も見いだしがたいので、弁済期にわざわざ合意して法定代位の条件整備をするくらいなら弁済して移転してしまうという発想になるとは思います。あるいはもっと遡って保証契約締結時に付記登記をしておくということは考えられるかもしれません。

質問した人からのコメント

2012/5/14 11:46:28

詳細なご説明ありがとうございました。また、失礼に当たるかもしれない質問に快くご回答いただきまして本当に感謝しております。かさねがさね、お礼申し上げます・

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