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行政事件訴訟法について①

dan********さん

2013/3/2419:56:35

行政事件訴訟法について①

以下、某問題集の設問と回答です。

設問

従来、法令に基づく申請についてのみ認められていた不作為違法確認訴訟が、規制権限の不行使についても認められることになった。

回答

不作為違法確認訴訟についての実質的変更はされておらず、現在も法令に基づく申請についてのみ認められている(行政事件訴訟法第3条5項)。
なお、規制権限の不行使に関しては、原則として義務づけの訴えが対応する(当事者訴訟、無名抗告訴訟ということもありえる)。

上記の回答を理解するにあたり、私は不作為違法確認訴訟が、規制権限の不行使についても認められていると解します。
しかし、解答には「
規制権限の不行使に関しては、原則として義務づけの訴えが対応する。とあります。

私の当初の理解・・・別に規制権限の不行使は不作為違法確認訴訟でもいいのではないでしょうか?不行使は不作為に当たらないだから、規制権限の不行使は、原則として義務づけの訴えが対応する。
まずは、私の理解を訂正頂き 解説・参考法令をお願い致します。

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dre********さん

2013/3/2516:17:10

行政事件訴訟法3条5項では、不作為の違法確認の訴えを「法令に基づく申請に対し、相当の期間内に何らかの処分又は裁決をすべきであるにかかわらず、これをしないことについての確認を求める訴訟」と定義しており、申請の存在を前提としています。規制権限の行使は法令に基づく申請によって行われるわけではないので、規制権限の不行使を不作為の違法確認の訴えで争うことはできません。

規制権限の不行使は「行政庁が一定の処分をすべきであるにかかわらずこれがされないとき」(3条6項1号)として、義務付けの訴えで争うことになります。

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